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3金币法律漏洞填补的司法论证.pdf

法律漏洞填补的司法论证包括认定论证和填补论证两个部分。根据法律漏洞的两个构成性特征，认定论证由规则缺失论证和圆满性论证组成，对此可分别提出论证型式α和论证型式β。法律漏洞一旦根据论证型式得到认定，论证目标即指向漏洞的填补。法律漏洞填补在司法上有两条路径：规则引入（有规则填补）与规则创设（无规则填补）。填补论证分为引入论证和创设论证两种类型，对此可分别提出论证型式Ⅰ和论证型式Ⅱ及其附属论证型式。这两种论证在法律漏洞填补上存在竞争关系，最终还需确立一条填补论证原则P，以避免选择之难题。...

内容提供方：匿名用户 | 2022-12-27 发布 | 936.29KB | 18 页
3金币收养法的社会化：从亲子法转向儿童法.pdf

现代收养制度通过承继和改造“法律行为—法律关系”的私法逻辑，实现拟制亲子关系的制度目标。“二战”以后，社会现实需求、国际人权思潮等推动各国收养法立足本土国情不断社会化，发展出以儿童最大利益原则为统率，以收养条件、收养程序、收养效力和收养服务为制度支柱的伞型儿童保护架构。我国民法典收养章在承袭既有私法框架的同时，通过确立最有利于被收养人原则、引入收养评估机制等，释放出积极的社会化信号，但尚缺乏针对民间收养屡禁不绝、被收养人权益不彰等突出社会问题的有效应对。其后，未成年人保护法经修订亦明确规定最有利...

内容提供方：匿名用户 | 2022-12-27 发布 | 1.02MB | 19 页
3金币民法典中的动产和权利担保体系.pdf

为了解决中小企业融资难、融资贵的问题并优化营商环境，民法典对我国的动产和权利担保相关制度进行了重大改革，具体而言可分为六个环环相扣的步骤：消灭隐形担保、建立统一的人的编成主义的登记簿、构建统一的担保物权优先顺位规则、扩张正常经营活动中的买受人规则的适用范围、合并浮动抵押与一般动产抵押的登记对抗规则、引入超级优先权规则。这一改革对物权理论影响深远：证明了在物权与债权之间存在稳态的、有意义的中间状态；修正了物权公示原则，应摒弃“全有或全无”式的表述，重新定义为“公示范围之所在，对抗效力之所及”；修正...

内容提供方：匿名用户 | 2022-12-27 发布 | 1.01MB | 21 页
3金币非法人组织与其他组织的关系困局及其破解.pdf

就非法人组织与其他组织的相互关系，目前在立法、理论与实务中均存在“区分论”和“同一论”之争。“区分论”乃立足于对我国民法典第102条和“民诉法解释”第52条的文义解释，在纵向上切断了非法人组织概念与此前立法的历史脉络，横向上割裂了民法与其他立法的关联结构，无助于非法人组织制度权利保障和法律规制功能的实现，应予摒弃。非法人组织与其他组织的关系应定位于以体系、历史及目的解释得出的“同一论”。在此基础上，应以“打包”修法方式将主体意义上的“其他组织”统一为“非法人组织”，并通过引入“其他法人或非法人组...

内容提供方：匿名用户 | 2022-12-27 发布 | 1013.82KB | 19 页
3金币近代中国刑事上诉制度的生成及展开.pdf

清末民初法制改革中，中国古代上控制度被来自西方的近代上诉制度所取代。上控和上诉的首要制度目的均是平反冤狱、保证司法公正。二者在制度内容、功能和理念上的相似性，为清末法律移植提供了便利条件，使上诉制度在近代中国得以顺利生成。但上控和上诉是分别镶嵌在传统和现代的两种异质型制度，上控的重心在行政控制，上诉则围绕案件事实及规则适用展开。立法上，上控所承载的社会控制、治理信息传递、督察官员等功能被剥离，新的上诉制度则被赋予了统一法律适用、终结裁判、保护被告人权利等现代司法功能。在司法实践中，围绕是否应赋予...

内容提供方：匿名用户 | 2022-12-27 发布 | 994.96KB | 15 页
3金币被追诉人认罪认罚的撤回.pdf

认罪认罚从宽具结内含协商与合意的因素，但其权利品性不应被忽视。允许被追诉人撤回认罪认罚是保障认罪认罚自愿性的内在要求，符合无罪推定之精神，契合诉讼运行规律，也是有效防范相关制度风险的需要。撤回认罪认罚的对象，可以分为撤回认事、认罪、认罪名和认罚等不同层次；撤回理由包括有因撤回和无因撤回。被追诉人行使认罪认罚撤回权之后，具结书的认罪内容不应再作为被追诉人有罪供述的证据使用，也不能因撤回认罪认罚而作出对被追诉人不利的推定；撤回的效果是“恢复原状”，但撤回认罪认罚对强制措施的适用、不起诉决定、审理程序...

内容提供方：匿名用户 | 2022-12-27 发布 | 952.46KB | 19 页
3金币认罪认罚案件量刑建议研究.pdf

作为实现从宽预期的主要机制，检察机关的量刑建议是构建认罪认罚从宽制度的关键。量刑建议仅具取效性质，无任何直接的实体效力。虽然2018年刑事诉讼法第201条第1款的“一般应当”只能解释为“应当”，但将该条第2款的“量刑建议明显不当”与第1款的“其他可能影响公正审判的情形”相关联，仍可维持审判机关在量刑中的决定地位。量刑建议的形成需注重辩方意见，辩护的有效性与量刑建议的公正性关系密切。量刑建议以“确定刑为原则，幅度刑为例外”的命题无法得到整全论证，在缺乏精细化量刑指南的当下，仅宜对简单、轻微案件提出...

内容提供方：匿名用户 | 2022-12-27 发布 | 936.79KB | 17 页
3金币证明责任制度本质重述.pdf

证明责任概念本质所指为客观证明责任，主观抽象证明责任为客观证明责任之表象，而具体举证责任实为证明责任之假象。在“规范说”的方法论下，证明责任既非事实问题，也非纯粹的法律问题，而属将事实与法律连结的“法律适用”问题。证明责任规范应直接来自实体法规范，其本质是一个实体法规范要件的补充规范。现代证明责任是一种作为案件事实真伪不明情形下的一般性克服方法的形式理性制度，其最深层的本质就是以法律价值权衡化解事实认知模糊状态，化消极无解之事实判断为积极的法律价值引导，其性质属于“实质司法权”。...

内容提供方：匿名用户 | 2022-12-27 发布 | 994.38KB | 19 页
3金币我国行政诉讼中的预防性保护.pdf

行政诉讼中的预防性保护措施旨在为行政相对人提供富有实效性的司法保护。我国行政诉讼法及其司法解释中规定的行政行为停止执行、先予执行、财产保全、行为保全四种制度措施具有预防性保护功能。不过，相关规定着眼于维护公共利益与保障行政相对人权益的双重目的，集监督行政机关依法行政、保障行政行为的目的顺利实现、防止行政相对人权益遭受不可弥补的损害三重功能于一身，且立法没有针对上述不同功能配给不同规则，各项措施的申请程序不完善、裁量要件不完整，导致预防性保护功能在司法实践中未能得到充分发挥。建议在未来修法时，对具...

内容提供方：匿名用户 | 2022-12-27 发布 | 999.1KB | 17 页
3金币基本权利保护范围的界定.pdf

明确基本权利的保护范围，是对国家干预基本权利的行为进行合宪性审查的前提。要准确界定基本权利的保护范围，需对法律上形成的保护范围和事实上形成的保护范围作出区分。前者主要由立法界定，后者主要通过解释确定。国家通过立法界定基本权利的保护范围，先要确定基本权利的核心，并围绕基本权利的核心形成保护范围，同时还要考虑国家履行基本权利保障义务的可能性；针对事实上形成的保护范围，宜采狭窄的界定思路，并对保护范围的事实领域和保障领域分别进行解释。基本权利的内在限制是基本权利保护范围的固有边界。在界定基本权利的保护...

内容提供方：匿名用户 | 2022-12-27 发布 | 954.81KB | 17 页
3金币合宪性视角下的成片开发征收及其标准认定.pdf

2019年修正的土地管理法建立了公益项目征收和成片开发征收两种土地征收制度。成片开发征收制度虽然饱受争议，其基本制度框架却可以通过现行宪法为征收制度设定的“内容规定性规范”和“边界控制性规范”的检验。要确保成片开发征收的制度内容具备合宪性，相关解释性立法必须将其实体标准严格限定为属于“特别重大的公共利益”需要的建设项目。结合交易成本理论，省级以上的经济开发区建设、特定的城中村改造、以公益性建设为主的综合开发等特定建设项目类型，符合“特别重大的公共利益”标准，可以适用成片开发征收制度。但上述类型中...

内容提供方：匿名用户 | 2022-12-27 发布 | 937.23KB | 15 页
3金币成片开发与土地征收.pdf

新修订的土地管理法未采狭义公共利益的观点，仍将成片开发纳入了征收范围。将成片开发纳入征收有助于公共产品供应与规划落实，化解土地利用的负外部性，也有利于地利共享目标的实现，是我国工业化、城市化的必要基础。基于公共利益本身的发展性，将成片开发纳入征收亦不必然违背公共利益的内涵，反而符合发展中国家的现实国情。但相较土地管理法第45条第1款前四项，成片开发中的公共利益强度较弱，且有被滥用之风险。预防成片开发下的征收风险，既需规划和审批的事前内部控制，又应强化民主参与和司法审查等外部监督，更要围绕公共产品...

内容提供方：匿名用户 | 2022-12-27 发布 | 1.64MB | 18 页
3金币中国第一代马克思主义法学家的理论开创.pdf

在中国近现代的法学史上，产生和形成了马克思主义法学。这是中国第一代马克思主义法学家开创的最重要的理论成果。这些法学家接受和信奉马克思主义，肩负着批判旧国家及其政治法律制度、探究新型国家及其政治法律制度和建立“新法学”的理论使命。他们基于中国的法律史与近现代民主法治（法制）建设实践，在法学学科特别是法理学、宪法学上提出和阐明了马克思主义的一系列理论观点与学科建构的理论雏形，形成了创造性地运用马克思主义、以实践为导向、以探研“问题”为中心的实践性品格。他们的理论开创，对于当下中国特色法学学科体系、学...

内容提供方：匿名用户 | 2022-12-27 发布 | 933.41KB | 17 页
3金币全球金融治理的合法性困局及其应对.pdf

全球金融治理的合法性困局在全球金融危机中充分暴露并引起广泛关注。全球金融治理存在三个突出特点，即危机驱动、内在失衡和非正式性。全球金融治理的合法性困局与这三个特点紧密相联，表现为“民主赤字”问题、正当程序问题和规则效力问题。后危机时代，在二十国集团的主导和推动下，国际社会和有关机构从增加主体代表性、强化程序规范性、提升规则权威性等方面尝试“破局”并有所收获，但并未解决全部问题。晚近以来，美国日益突显的霸权主义、单边主义和“逆全球化”倾向，使得全球金融治理的合法性面临新的挑战。未来应当坚定遵循多边...

内容提供方：匿名用户 | 2022-12-27 发布 | 1MB | 18 页
3金币论权利之功能.pdf

权利本体、权利载体和权利之功能是权利概念的三个基本要素。权利本体是权利性行为的正当性，标示的是社会群体成员普遍对该行为表示的赞同性意见或态度。权利载体是正当性所指向的行为，包括自为行为、对物行为、对人行为、令他行为。权利之功能是社会群体的赞同性评判态度对于主体行为的功能，是在权利概念系统内权利本体对权利载体的作用。权利之功能具体包括认可、示善、示选、排他、禁侵、示助六种，六种功能相互关联，缺少其一就不足以构成权利概念。权利之功能的重点在于，向社会其他主体表达权利性行为的“不受侵犯性”和“可获帮助...

内容提供方：匿名用户 | 2022-12-27 发布 | 909.77KB | 13 页
3金币法学研究新范式：计算法学的内涵、范畴与方法.pdf

信息技术的本质是计算。计算的内涵已经超越传统的数学运算，扩展到逻辑推理乃至成为观察世界的一种方法论。计算法学是传统法学面对“计算无处不在”的时代现象和“计算主义”认识论所形成的一种新范式。计算法学是基于计算的对象、方法以及能力等方面的差异而产生不同的法律问题以及与法律相关的技术问题，从而融入计算思维研究法律问题，利用计算方法开展法律大数据分析，以及结合计算技术研究法律科技的一门学科。法学的“计算范式”转变有利于去除“法律+信息技术”的碎片化问题，同时促进计算空间的治理结构从过去的权威法治规范向多...

内容提供方：匿名用户 | 2022-12-27 发布 | 1.09MB | 21 页
3金币 “御史监察”的历史构造与运转实效.pdf

在古代中国，“御史监察”既是政制构造的一个重要部分，反映了政府权力的划分和制衡，又是政制运作的一个关键环节，隐含着帝王对政府权力的控制和利用。御史的创置及其监察职责的设定，恰是这种权力控制理论的重要制度体现。历史上，“政制”包括静态意义上的构造和动态意义上的运作。如果说，从静态的视角看，御史的选任及其职守，构成了一个重要的人的因素；巡察制度的因革、监察区域与层级的划分，构成了一个主要的制度性因素；那么，从动态的视角看，御史的弹劾及其实效、御史监察的独立性及其限度，就构成了一个不可或缺的实践性因素...

内容提供方：匿名用户 | 2022-12-27 发布 | 1.11MB | 23 页
3金币劳动者社交媒体言论自由及其限制.pdf

近年来，我国劳动者因在社交媒体发表言论而与用人单位发生纠纷的案件数量较多。言论自由是公民的一项基本权利，其在劳动关系中也应得到保护。但劳动者言论自由与雇主的权利和利益有可能产生冲突，劳动者言论自由也应受到限制。从劳动法角度看，对劳动者言论自由进行限制的基础在于劳动者的忠实义务。劳动者的言论自由与其忠实义务及雇主的权利和利益需要平衡。我国法院在司法实践中通过考虑劳动者社交媒体言论行为的各种因素对其合法性作出判定。确立劳动者言论自由的边界需要在个案中考察劳动者社交媒体行为的“四要素”，即行为是否符合...

内容提供方：匿名用户 | 2022-12-27 发布 | 1017.73KB | 16 页
3金币托底型回购合同的风险转嫁机理.pdf

融资租赁回购合同中，在第三人迟延履行债务等条件成就时，回购权利人可以选择要求回购义务人支付回购价款。商品房按揭贷款回购合同与之类似。此类合同的本质在于回购权利人将第三人不履行债务的风险转嫁给回购义务人，换言之，回购义务人为回购权利人对第三人的债权利益进行托底，故可称为托底型回购合同。托底型回购合同的权利义务构造与保证合同存在重大差异，不应适用或类推适用有关保证合同的规则。托底型回购合同在不同情况下可为债权让与、合同权利义务概括移转、买卖、约定形成权等多个模块的不同组合。托底型回购合同为分期履行债...

内容提供方：匿名用户 | 2022-12-27 发布 | 1MB | 20 页
3金币私法中善意认定的规则体系.pdf

私法中适用信赖保护之善意普遍存在且多样。究其本质，善意是对私法主体认知状态的评价结果，这一认知状态是私法主体对可信赖事实之表象与真实情况不一致的不知悉。对于此种不知悉的评价，依善意的发展历史及其认定的特性，应属于法律价值判断，并可通过过失要件进行利益衡量。鉴于善意及其认定的共性，为化解善意认定规则上的争议，可以可信赖事实之可信赖性为主线脉络，对善意的认定进行体系化的规则建构。其中，一般可信赖程度是善意认定类型的层级区分依据，依此形成的规范标准以过失作为层级协调因素。一般可信赖程度加上影响特定可信...

内容提供方：匿名用户 | 2022-12-27 发布 | 1.08MB | 19 页